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对《企业破产法(试行)》的逐条评析(三),http://www.170xue.com
(五)放弃自己的债权。
破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并人破产财产。
没有问题，可以保留。但是，破产法也应规定行使追回权的程序。
第三十六条：破产财产中的成套设备，应当整体出售；不能整体出售的，可以分散出售。没有问题，可以保留。
第三十七条：清算组提出破产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行。
破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：
(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；
(二)破产企业所欠税款；
(三)破产债权。
破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
第1款应改为：“清算组提出破产财产分配方案，报请人民法院裁定后执行。”
理由是：如前所述，破产财产分配方案的讨论通过，在理论上不宜纳入债权人会议的职权范围，否则，会造成其职权过于膨胀，超出其性质范围，从而形成当事人程序地位严重失衡状态。
第三十八条：破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿。
删除“破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿”。
理由是：现代文明社会的破产法以破产免责为基本特征，但免责制度仅对自然人才有适用的意义。因为自然人破产后仍然存在，仍是民事活动的主体，免责可使其卸掉包袱轻装上阵，重新振起。但对抽象实体的企业法人而言，破产宣告一经作出，其法律主体资格即随之消失，免责与不免责对它均无实际意义，换言之，免责是企业法人破产的惟一选择和应有之义，舍此别无他途。我国破产法在主体范围上迄今仅限于企业法人，而不适用自然人，因而在立法上明文规定“免责条款”，就成为具文。但是，在将来制定的破产法中，如果破产法适用于个人，则免责制度也是不可或缺的。
第三十九条：破产程序终结后，由清算组向破产企业原登记机关办理注销登记。
没有问题，可以保留。
第四十条：破产企业有本法第三十五条所列行为之一，自破产程序终结之日起一年内被查出的，由人民法院追回财产，依照本法第三十七条的规定清偿。
应改为：“破产企业有本法第三十五条所列行为之一，自破产程序终结之日起一年内被查出的，依债权人的申请，由人民法院追回财产，依照本法第三十七条的规定清偿。
理由是：破产程序的恢复，应当具有程序诉因，而不宜由法院依职权主动开始。这是维护财产安全和稳定经济秩序的需要，也是当事人处分原则的体现。
第四十一条：破产企业有本法第三十五条所列行为之一的，对破产企业的法定代表人和直接责任人员给予行政处分；破产企业的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。
应改为：“破产企业有本法第三十五条所列行为之一的，视具体情节追究破产企业法定代表人和直接责任人员的经济责任、行政责任和刑事责任。”
理由是：增加经济责任，不仅是市场经济发展的需要，而且也是完善法律责任体系的需要。只有这样，才能够形成严密的责任体系。经济责任加上去之后，原有法条措辞及语言结构作了适当调整，努力做到言简意赅。
第四十二条：企业被宣告破产后，由政府监察部门和审计部门负责查明企业破产的责任。
破产企业的法定代表人对企业破产负有主要责任的，给予行政处分。
破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人，给予行政处分。
破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照<中华人民共和国刑法)第一百八十六条的规定追究刑事责任。
第1款改为：“企业被宣告破产后，由人民法院在会计、计等部门的配合下查明企业破产的责任。”
理由是：(1)人民法院是具体承办破产案件的机关，情况比较熟，容易查明企业破产的责任。(2)政府监督部门不宜参加企业破产责任的调查和认定。因为监察机关是我国行政机关中的一个职能部门，专门负责行政监察工作，其监察对象是国家行政机关及其工作人员、国家行政机关任命的国营企事业单位的领导干部。在全民企业实行产权体制改革后，企业领导已不再由国家行政机关任命，非全民企业的领导选任机构中更没有行政因素，因而再沿袭过去的做法，由监察机关来审查企业破产的责任已无必要。(3)由于人民法院对企业经营管理中诸如财务会计、经营决策等专门技术性知识往往较为生疏，因而在审查企业破产责任时，一般应有会计、审计等机关的专门人员参加，并出具相关i正明材料。
第2款改为：“破产企业的法定代表人和其他负责人员对企业破产负有主要责任的，视具体情形追究其经济责任、行政责任。”
理由是：(1)企业破产往往肇因于企业经营管理上的失策和不当，因而除完全归因于客观现象或不可抗力外，其法定代表人一般都难辞对破产负担主要责任。但是，企业经营管理的正确方针有时也会在具体贯彻的环节上出现差错和纰漏，并最终造成企业破产，对此负有主要责任的企业其他负责人，也应承接担相应的法律责任。(2)增加“经济责任”，以使之同行政责任、刑事责任相配合，形成严密的责任体系，使法院能够予以灵活适用。 (3)强化破产责任的刑事追究，有利于突出企业破产立法的债权保障本位。当然，法律责任的构成应以主观上存有过错为要件。否则，我们会走到破产有罪主义和破产惩戒主义的老路。但是，从我国国情出发，对企业法定代表人及直接责任人员确立一定条件下的法律责任是有必要的。
删除第3款：“破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人，给予行政处分。”
理由是：权利义务始终是相伴而生、对立统一的，随着全目企业经营机制的进一步转换，以及法人财产权制度的进一步落实，“政企分开”的目的很快就会实现，“婆婆”就会被依次“休”光，如此，再追究破产企业上级主管部门的破产责任，就显得完全多余。非全民企业更不待言。
删除第4款：“破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照(中华人民共和国刑法)第一百八十七条的规定追究刑事责任。”
理由是：(1)经济体制改革后的企业财产，无论是全民的还是非全民的，都不好再简单地说是国家财产，而属于来源复杂、渠道多样的法人财产。如此，再追究相关人员的玩忽职守罪，就失去法律前提；(2)企业破产上的刑事责任制度是应当有的，但它并不在这层意义上使用，而适用于诸如破产诈欺等破产犯罪之中。
增加一款规定：“破产企业的法定代表人、其他负责人员犯有破产诈欺、和解诈欺、过怠破产等罪行的，依法追究其刑事责任。”
理由是：(1)这些犯罪行为，或者表现为隐匿、毁弃、私分、无偿转让财产，或者表现为捏造债务、承认不真实的债务，或者表现为毁弃、伪造账册以及其他会计文件，掩盖其真实状况，或者表现为破产宣告前一段时间实施浪费、赌博或其他投机行为，以及非正常压价出售财产或者对原来没有财产担保的债务提供财产担保等，所有这些行为都在不同程度上，以不同方式损害了债权人全体的合法权益，或者在债权人之间造成了实质上的不公平，或者严重妨碍了破产程序公正、及时和顺利的进行，因而应当受到刑事责任的追究。(2)设定破产犯罪的刑事责任，可以有效地防止恶意债务人利用破产程序摆脱高筑之债台，达到规避法律的目的。
增加规定：“破产企业的法定代表人和其他责任人员，在符合法定条件时，可向人民法院提出复权申请。但确定有破产犯罪r的，不得复权。”
理由是：企业法人受破产宣告后，对于其法定代表人和其他负责人员，除依企业破产法受到法律责任的追究外，其他相关法律，包括公法和私法，也可能对其政治权利、民事权利等设定种种限制，如不得充任律师、会计师、审计师等。这是破产惩戒主义在现代社会有所遗留的表现，这对各国法律都有或多或少的影响，其积极意义主要在于强化预防破产犯罪的功能。最近，我国一些公司法规中也出现了这类规定。这类规定不可能单独地、自动地发挥作用，而必须仰赖于企业破产法的配合。复权制度就是其中的重要方面。至于复权制度的具体立法体例，在国外有两种立法例：一是当然复权主义。二是申请复权主义。无论采用何种立法例，均需在企业破产法中作出明文规定。在我国，如前所述，企业破产责任是由人民法院负责查明和确认的，与之相适应，责任主体的复权也应依申请按法定程序进行，亦即，我国应采用申请复权的立法例。
第六章 附则
第四十三条：本法自全民所有制工业企业法实施满3个月之日起试行，试行的具体部署和步骤由国务院规定。
应当改为“本法自公布之日起施行”。
理由是：企业破产法制定后，不宜再以“试行法”的面貌出现，而且应当使之及早付诸实施。
删除“附：刑法有关条文”。
理由是：刑法有关条文附在企业破产法上没有必要，不附也不会影响其适用性，而且刑法一旦修改了，企业破产法也要跟着作连带修改，这样不利于维护法的稳定性。
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